La pandemia del COVID-19 ha hecho repensar la figura del testamento, específicamente el testamento especial elaborado en pandemia. Desde que se inició la pandemia en el año 2020, han muerto muchas personas, mayores, o de cualquier edad con algún tipo de enfermedad.

Por las medidas restrictivas de circulación y aglomeración, se encontraban confinados y no podían ir a las escribanías, para otorgar su testamento con el cumplimiento de la cantidad de testigos que exige la ley.

Podrían otorgar un testamento ológrafo. El problema que presenta este tipo de testamentos es que pueden ser nulos por la forma o por un contenido que no sea legal, además de que lo tiene que encontrar algún heredero, protocolizarlo y solicitar su homologación ante el juez. También podría darse el caso que nadie lo encuentre, se pierda o se destruya, de forma accidental o premeditada. 

España

Están viendo la posibilidad de otorgar testamentos por videoconferencia, a través del teléfono móvil, tableta u ordenador. Actualmente están esperando la autorización del Consejo de ministros. Se haría a través de la plataforma electrónica notarial www.portalnotarial.es , de la misma manera que si se estuviese en la notaría.

Una vez dentro de la plataforma, cuenta Corral, la persona elige al notario y se pone en contacto con él. El notario identificaría a la persona, comprobaría su capacidad, escucharía su voluntad y la redactaría conforme a la ley tras explicarle lo que es legal y lo que no lo es. Una vez redactado se lo leería, el testador prestaría su consentimiento y firmaría. La firma es electrónica y si no la tiene el notario le enviaría la clave privada al móvil por SMS, algo similar a las transferencias de los bancos. Es lo mismo que en la notaría, pero por videoconferencia (Rosety, 2020).

El sistema diseñado cumple con 2 objetivos: por un lado, cumple con el requisito de la identificación, permitiendo el acceso a la base de datos del Ministerio del Interior y con los requisitos exigidos por el Reglamento 910/2014 EID@S; por otro, la videoconferencia permite la comunicación o conexión interpersonal, una interlocución con los interesados que permite al notario realizar esa labor de apreciar si tienen capacidad, si no hay vicios del consentimiento o si deben ser informados de alguna cuestión que suscita el acto o negocio documentado.

Habrá que esperar a su desarrollo, pero es importante tener en cuenta que el sistema no es exactamente igual que la presencia física, pero sí debe cumplir con la misma función que tiene el requisito de la inmediación (equivalencia de efectos). (Colegio Notarial de Madrid, 2020)

En los 20 años transcurridos de este siglo XXI,  no sólo circulan vía internet las copias de los documentos notariales electrónicos, sino que el instrumento público incluye multitud de nuevas informaciones obtenidas en tiempo real de webs y sedes electrónicas públicas y privadas de cualesquiera países, que convergen en un expediente electrónico notarial, de las que buena parte se trasladan al propio instrumento público en papel o pasan a formar parte del archivo electrónico notarial; información multisoportada, alojada bien en soporte papel bien en soporte electrónico, bajo custodia notarial, que se expresa y difunde integrada y homogeneizada en testimonios y copias de los documentos notariales, bien asimilada -si es posible- unitariamente toda la información en papel, bien integrada como un objeto único digital en las copias electrónicas notariales autorizadas o simples.

A todas estas consideraciones debe añadirse la excepcionalidad de la situación de emergencia de salud pública y pandemia internacional, para cuya contención se ha reducido la actividad económica y se ha limitado temporalmente la libre circulación de las personas, forzadas a permanecer en su domicilio por razones sanitarias. Estas circunstancias de contención económica y movilidad reducida constituyen “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” las normas, que como criterio de interpretación enumera el art. 3,1 del CC español, y determinan el ablandamiento o flexibilización de la ejecución de las formas ordinarias, siempre que no se anulen los principios de la institución (Serrano, 2020).

Brasil

El Código Civil Brasileño del año 2002 admite la realización de testamento a puño y letra o por medio mecánico. Establece también las formas ordinarias o comunes y las especiales de testar, previstas en el artículo 1.862 incisos i) y iii), y a las formas pública, cerrada y particular. Está últimas se permiten en circunstancias extraordinarias y se caracteriza por la dispensa de formalidades exigidas para la validez de los ordinarios [1]. (Feliciani, 2012)

La ley 11.419 de 2006 dispone sobre la informatización del proceso judicial y la medida Provisoria Nro. 2.200-2 del 24 de agosto de 2001, legisla sobre la firma digital. Dice Feliciani que, en base a estas legislaciones, se podría elaborar un testamento público, enviando electrónicamente la minuta al escribano para labrarlo digitalmente.

El estamento podría, ser firmado digitalmente por el testador, y de la misma forma por los testigos instrumentales, y por el escribano. Todo con la debida certificación digital, a fin de resguardar la autenticidad de todos los envueltos en la realización del acto. La lectura del testamento en voz alta por el escribano al testador y a los testigos, podría además ocurrir también virtualmente, por medio de videoconferencia, lo que satisfaría los requisitos del inciso ii) del artículo 1.864 del Código civil, como unidad de acto. El artículo 428, i) del Código Civil brasileño, considera presente a la persona que contrata por teléfono y en ese mismo sentido se podría contextualizar a la persona presente en las videoconferencias.

También sugiere que el testamento cerrado, observado lo reglamentado en el artículo 1.868 del Código Civil Brasileño, podría contar con el acto de aprobación digital, ya que el documento, de rigor, también podría ser enviado electrónicamente al escribano.

Con más razón el testamento particular, podría ser perfectamente adaptado al medio digital, siendo acreditada la firma con las llaves públicas del ICP-Brasil de firma digital. Finaliza diciendo que, el archivo electrónico en escribanías de forma virtual ya es posible, por lo que los actos solemnes siguiendo el debido resguardo de la efectiva declaración de voluntad de las partes, ya forma parte de la realidad brasileña (Feliciani, 2012).

Existe además un proyecto de ley 3.799/19 de autoría de la senadora Soraya Thronikce (PSL-MS)[2] que prevé que todos los testamentos ordinarios pueden ser escritos o realizados por sistema digital de sonido e imagen, desde que sean grabadas las imagen y voz del testador y de los testigos.

Jurisprudencia extranjera

Una jurisprudencia dada en Brasil del STJ decidió recientemente la validez de un testamento particular, que no ha sido firmado de puño y letra por el testador, pero contaba con la impresión digito pulgar, aunque la redacción del artículo 1.876 expresa y taxativamente en el sentido de que el testamento debería ser firmado por quien lo escribió.

Así también, otras jurisprudencias, del Tribunal de Ciudadanía viene flexibilizando las formalidades testamentarias (ej. El número de testigos), siempre que no exista duda en cuanto a la voluntad del testador, porque las formalidades solo existen para eliminar los eventuales vicios de consentimiento (VLEX, 2020).

En Francia, se inició una demanda para hacer valer un mensaje de texto (SMS). Un joven que atravesaba por una crisis matrimonial, antes de suicidarse, le manifestó a su hermana su voluntad y deseo de dejar la mitad de sus bienes para su madre, la cual no fue aceptada en juicio por falta de cumplimiento de las formalidades testamentarias.

Contrariamente, en Canadá y Australia, mediante los “poderes de dispensa”, los tribunales validan un testamento como documento informal [3].

Un caso similar en Australia [4], un hombre de 55 años, antes de suicidarse escribió un mensaje de texto (SMS) pero no lo envió. El mensaje, que se encuentra en la carpeta de borradores del teléfono del hombre fallecido, indicaba que quería que todas sus posesiones fueran para su hermano y sobrino, en lugar de su esposa e hijo. El mismo ha sido aceptado como testamento oficial por un tribunal de Queensland, Australia. El gobierno de Queensland advierte que un testamento válido generalmente debe estar por escrito y firmado frente a dos testigos. Pero un cambio en la ley en 2006 permitió que también se consideraran tipos de documentos menos formales.

Otros ejemplos citan: Un hombre checo que garabateó «todo para la esposa» en la pared de su dormitorio en anticipación a su muerte. El testamento de un granjero canadiense moribundo, grabado en el guardabarros de un tractor bajo el que estaba atrapado, también fue determinado por los tribunales como válido hace casi 70 años [5].

En algunos estados de Brasil se reguló la posibilidad de que los testamentos públicos fueran labrados, en el periodo de pandemia, sin la presencia física del testador y los testigos.

El Provimento CGJ 22/2020 de Rio de Janeiro autorizo temporalmente el atendimiento virtual al público, disponiendo sobre la práctica de actos notariales por formas alternativas que dispensen la comparecencia física, por teléfono, correo electrónico, aplicativo multiplataforma de mensajes instantáneas y llamadas de voz, desde que la garantía de publicidad, autenticidad, seguridad y eficacia de los actos jurídicos, en los términos del artículo 1º de la ley 8.935.  (VLEX, 2020)

La crítica que se suele hacer a las comparecencias vía videoconferencias se refiere a los eventuales fraudes que puedan ser perpetrados como el deepfake, o sustitución de la persona mediante inteligencia artificial y hologramas.

Esta tecnología está en desarrollo, pero también lo están las medidas de seguridad contra ellas. Mientras tanto, para salvar esta cuestión, se exige que la grabación del acto jurídico sea en presencia de los testigos, que también deberán declarar en audio y video que presenciaron y asistieron a todo el acto. Mediante el uso de plataformas digitales que permitan grabar el audiovisual con las debidas garantías de seguridad, privacidad e identificación de las partes.

Hay que interpretar la situación actual en la contemporaneidad con las nuevas tecnologías, por medio del cual la voluntad puede ser expresada. Y como se puede ver en la experiencia extranjera y con más experiencia, el uso de plataforma propia de la autoridad encargada, con las debidas medidas de seguridad y privacidad, facilitan la gestión.

Paraguay

En el derecho paraguayo toda persona capaz de manifestar su voluntad tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento, sea bajo el título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquier otra forma de denominación propia para expresar su voluntad.

El testamento no sólo prefigura un acto de disposición patrimonial, ya que éste puede contener solo disposiciones de orden extrapatrimonial, como el reconocimiento de hijos [6], nombramiento de tutores a los hijos menores [7], de curadores [8], dar destino a correspondencia, condecoraciones, títulos, también lo referente al cadáver, inhumación, sepultura, etc. (Ayala, 2002).

Es un acto solemne. Las formas establecidas en la ley exigen que en caso de incumplimiento no se puede reconocer su existencia [9]. También exige que la incapacidad sea expresa para prohibir el acto de testar.

Son nulos los testamentos que son otorgados con violencia, dolo o fraude [10]. El error no figura entre las causales de nulidad del testamento (Ayala, 2002).

Las clases de testamento en el ordenamiento paraguayo son: testamento ológrafo, testamento por acto público, el testamento cerrado y los testamentos especiales.

Por Ley 105/90 se crea el Registro de Testamentos dependiente de la Dirección General de los Registros Públicos, para darle publicidad. En el registro de testamentos se inscribirá el otorgamiento de testamentos cualquiera sea la forma de su instrumentación, sus modificatorias y revocatorias. Rogarán la inscripción los notarios públicos autorizantes, Agentes Consulares Nacionales y demás Oficiales encargados por ley de la autorización o custodia de los testamentos.

Se llevarán índices de otorgantes los cuales se remitirán a la Sección del Archivo de Índice de Titulares dentro de los dos primeros meses siguientes al del año que corresponda [11].

Testamentos especiales

Son las formas extraordinarias de testar, en circunstancias excepcionales y que por alguna razón no se puede recurrir a las formas ordinarias. Incluyen los testamentos militares, marítimos y en caso de epidemia.

El testamento en caso de epidemia son los autorizados en caso de peste o epidemia y cuando no se hallare en el pueblo escribano ante quien hacerlo por instrumento público, en ese caso se hará ante un miembro de la Junta Municipal, un sacerdote, o el director del Hospital o Centro de Salud [12].

SUGERENCIA DE NUEVA REDACCIÓN:

Se sugiere la sanción de una nueva ley especial para casos de pandemia, que autoriza la utilización de la videoconferencia para testamentos especiales en caso de pandemia.

Modificación del Art. 2666 del Código Civil Paraguayo. – Si en caso de epidemia grave no hubiere en una población escribano ante el cual pueda otorgarse testamento, podrá hacerse ante un miembro de la Junta Municipal, un sacerdote o el director del Hospital o Centro de Salud. Sin embargo, a elección del testador podrá otorgar testamento ante notario utilizando medios tecnológicos.

Los actos notariales celebrados por medios electrónicos producirán efectos previstos en el ordenamiento jurídico cuando observen los requisitos necesarios para su validez, establecidos en la ley y en este artículo. Las partes comparecientes al acto notarial electrónico, aceptan la utilización de la videoconferencia notarial, el uso de la firma digital notarial y el uso de la biometría.

La presencia virtual tiene la equivalencia funcional de la comparecencia en presencia física, a la comparecencia por medio de mecanismos de comunicación en tiempo real, los cuales producen y tienen los mismos efectos jurídicos. En estos casos, el escribano, que intervenga en el acto jurídico, acreditará la identidad de las personas que intervengan a través de videoconferencia mediante la previa remisión o exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo.

Se debe garantizar la seguridad de la identidad de los comparecientes, la comunicación bidireccional y simultanea de imagen y sonido y la interacción visual auditiva y verbal entre el testador, el escribano y los testigos. El acto deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Escribano autorizante, con expresión de los intervinientes.

Una vez terminada la pandemia, si el testador sobrevive, deberá confirmar su voluntad y cumplir con las formas testamentales exigidas en el Código Civil, en el plazo de 90 días. Caducará el testamento, si el testador no muere y no declara su voluntad en la forma ordinaria en el plazo establecido en este articulo”.

** Artículo presentado para la Diplomatura en Planificación Sucesoria Patrimonial y Extrapatrimonial. Alcances de la Autonomía de la Voluntad. Universidad Notarial Argentina. Año 2020.  

[1] Artículos 1.866 inciso i) al iii) del Código Civil Brasileño del año 2.002.

[2] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/137498 accedido el 8 de agosto de 2020.

[3] Testamento por SMS é válido? https://super.abril.com.br/sociedade/testamento-por-sms-e-valido/ accedido el 8 de agosto de 2020.

[4] Unsent text message accepted as valid will by Australian court https://www.engadget.com/2017-10-12-text-message-will-australian-court.html accedido el 8 de Agosto de 2020.

[5] Dying Saskatchewan farmer’s will goes down in history https://globalnews.ca/news/926746/dying-sk-farmers-will-goes-down-in-history/  accedido el 8 de Agosto de 2020

[6] Artículo 231 Código Civil Paraguayo.

[7] Artículo 116 Código de la Niñez y Adolescencia Paraguayo.

[8] Artículo 272 y sgtes. del Código Civil Paraguayo.

[9] Artículos 303, 357, 2620, 2621, 2622, 2623, 2624 del Código Civil Paraguayo

[10] Artículos 290, 358 inc. C del Código Civil Paraguayo.

[11] Las estadísticas de la Dirección General de los Registros Públicos informan que, en junio de 2020 4.421 documentos tuvieron entrada en la Sección Archivos. No especifica qué cantidad corresponden a testamentos. Sitio web: https://www.pj.gov.py/contenido/154-direccion-general-de-los-registros-publicos/1333 [visitado el 8 de ago. de 2020]

[12] Artículo 2666 del Código Civil Paraguayo.

Bibliografía

Ayala, L. A. (01 de 12 de 2002). Testamentos. Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNA), CDLXVIII (867).

Feliciani, A. L. (2012). Testamento por meio eletrònico é possível? Revista de la Facultade de Direito de UFRGS(30).

Colegio Notarial de Madrid. (mayo-agosto de 2020). Un comentario a las Propuestas del Consejo General del Notariado relativas a la situación generada por la pandemia del Covid-19. Notario del Siglo XXI (91-92).

Serrano, C. H. (14 de abril de 2020). Videoconferencia y notario. Recuperado el agosto de 2020, de Notaria Abierta: https://notariabierta.es/videoconferencia-notario-cambio-sociales-tecnologicos/

VLEX. (28 de junio de 2020). Proceso Familiar. O testamento em vídeo como una opcao de lege data. Obtenido de VLEX: https://app.vlex.com/#WW/vid/845620795

Rosety, P. (23 de abril de 2020). Testamentos por videoconferencia. Recuperado el agosto de 2020, de Cope.es: https://www.cope.es/actualidad/espana/noticias/testamentos-por-videoconferencia-20200423_692252