Reducción de la legítima como medida de protección del discapacitado y con la posibilidad de permitir el gravamen de la legitima estricta de los hijos o descendientes a favor del hijo o descendiente judicialmente incapacitado.

Hermosin, 2005

España

La doctrina civilista española viene abogando por la supresión de las legítimas en el Código Civil, que considera anacrónico en relación con la economía de mercado y la libertad de circulación de bienes. El Legislador español ha establecido como medida de protección del discapacitado, una leve modificación al sistema legitimario: la posibilidad de permitir el gravamen de la legitima estricta de los hijos o descendientes a favor del hijo o descendiente judicialmente incapacitado [1]. El testador puede nombrar a su hijo discapacitado “heredero temporal” de todos sus bienes, de los cuales no podrán disponer, con indicación de que, a su fallecimiento, pasarán tales bienes a sus hermanos co-legitimarios (Hermosin, 2005).

Ello se justifica en que, “la economía y la sociología a que respondía la legítima de dos tercios del Derecho común no son las de hoy. La familia amplia que trabaja en común una explotación agrícola, y que vive junta o en las proximidades, con una expectativa de vida relativamente corta y en la que los hijos cifran su futuro en la herencia ya no existe, al menos en España. Esa familia ha dado paso a una familia compuesta por los padres y quizá dos hijos (sin mencionar las innumerables variantes hoy posibles) en la que, la llamada conyugalización  de las costumbres jurídicas ha hecho que, por lo general, prime en las relaciones familiares las relaciones afectivas entre cónyuges y no, como antes, las institucionales; los hijos no cifran ya en la herencia el punto de inflexión de su libertad social e independencia económica, que estará normalmente en su formación, que los padres financiarán, y posterior obtención de un trabajo remunerado. No parece lógico que no pueda hoy un testador dejar su empresa a quien considere que va a mantener la unidad de la misma o sencillamente favorecer a la persona, hijo o no, con quien mantiene mejores vínculos afectivos o a quien considere que lo necesite, económicamente, por padecer cualquier discapacidad o por lo que sea. Ni los hijos van a esperar a heredar para diseñar sus vidas –tendrán quizá más de cincuenta años- y, además, los padres tienen una expectativa de vida muy larga y pueden, en su ancianidad, tener unas necesidades distintas que no cubren los hijos” (Goma Lanzón, 2017).

Argentina

El Código Civil argentino dispone sobre la mejora a favor del heredero con discapacidad en el artículo 2448, “El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.

Paraguay

Legítima

En cuanto a la legitima, el Código Civil solo habla de la porción a disponer (Artículo 2597) [2]. La legitima de los descendientes es de cuatro quintas partes de la herencia. La de los ascendientes es de dos tercios (Ayala, 2002). El código no establece ninguna disposición sobre mejoras para el heredero con discapacidad.

La legítima es una parte de la herencia de la que el causante no pudo disponer en vida, mediante donación o testamento, en beneficio de uno o varios de sus herederos forzosos y en perjuicio de otros. Si lo hubiere hecho, los perjudicados tienen la posibilidad de precautelar su legítima mediante la reducción o pueden demandar para que los beneficiados con esas liberalidades reintegren el valor de esos bienes a la masa hereditaria mediante la colación (Argüello Bóveda, 2020).

Desprotección del discapacitado

Nuestra legislación actual, no contempla expresamente la mejora de la legítima a favor de un descendiente con discapacidad. Sin embargo, el testador podrá realizar en su testamento la partición provisional de sus bienes propios y gananciales –los que posteriormente formarán su herencia- instituyendo a todos sus herederos forzosos y observando las reglas de la legítima, es decir, respetando las porciones de cada uno, sin perjuicio de que opte por hacer legados a terceros o mejorar la de algunos o todos ellos con su porción disponible, conforme al Art. 2607.

Sin embargo, incluso los mismos herederos testamentarios podrán demandar a sus coherederos o legatarios por colación o reducción, en su caso, lo cual también puede modificar la partición realizada en el testamento (Argüello Bóveda, 2020). Quedando nuevamente desprotegido el descendiente con discapacidad.

Tratados internacionales suscriptos

Dentro de la normativa internacional que rige en el país, tenemos a la Convención Interamericana sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad, Ley Nº 1.925/02 y en especial a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, ratificada por el Paraguay, por Ley Nº 3.540/08.

Crítica de la Organización de las Naciones Unidas

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) se enfocó en la situación de las personas con discapacidad en el Paraguay y criticó al Gobierno por la falta de políticas públicas, la poca inversión, la nula capacidad de asistencia en los servicios básicos y el vacío legal que aqueja a dicho sector (Diario Ultima Hora, 2017).

Por tal motivo, consideramos que, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia comparada, además de las leyes y tratados que defienden los derechos de las personas con discapacidad, ya citados, es recomendable modificar el artículo 2607 del Código Civil [3].

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN

En Paraguay, el negocio fiduciario podrá constituirse o celebrarse por acto entre vivos, o por acto testamentario conforme las reglas del derecho sucesorio en el Código Civil (artículo 3, Ley 921/96). El negocio fiduciario que conlleve transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se llamará fideicomiso, en caso contrario se denominará encargo fiduciario (Art. 1, Ley 921(96) (Ayala, 2002)

Por lo que proponemos, que se modifique el Artículo 2607, como sigue: “Sólo de la porción disponible podrá el testador hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos forzosos. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los herederos forzosos”.

Se debería, además, adecuar las reglas del fideicomiso, que por la extensión del artículo no se analiza aquí.

[1] Artículo 808 in fine “cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los herederos forzosos”.

[2] Art. 2597 del Código Civil Paraguayo dice que “La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada parte de la herencia de la que no puede disponer el causante”.

[3] Artículo 2607: Sólo de la Porción disponible podrá el testador hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos forzosos.

Bibliografía

Ayala, L. A. (01 de 12 de 2002). Testamentos. Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNA), CDLXVIII(867).

Hermosin, M. A. (2005). Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad. Refromas en el Código Civil. Madrid: Fundación Aequitas. Colección La llave. Segunda Edición.

Goma Lanzón, I. (2017). ¿Tienen sentido las legítimas en el siglo XXI? Recuperado el agosto de 2020, de Hay Derecho: https://hayderecho.com/2017/05/01/tienen-sentido-las-legitimas-en-el-siglo-xxi/

Argüello Bóveda, A. D. (27 de mayo de 2020). La Partición Anticipada ¿de los Bienes o la Herencia? 2 ½ formas de evitar futuras controversias en el Juicio Sucesorio. Revista Paraguaya de Derecho Civil , IJ-CMXVIII-234(6).

Diario Ultima Hora. (7 de noviembre de 2017). ONU criticó el abandono de Paraguay a personas con discapacidad. Ultima Hora Digital.

** Artículo presentado para la Diplomatura en Planificación Sucesoria Patrimonial y Extrapatrimonial. Alcances de la Autonomía de la Voluntad. Universidad Notarial Argentina. Año 2020.