El derecho a adoptar disposiciones para su propia capacidad no está regulado imperativamente en la legislación paraguaya, como así lo está en la legislación argentina y española, que tomaremos de ejemplo para este artículo; quienes siguen las recomendaciones de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU (2006), en su artículo 12, estableciendo que “las salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”.

Lo más habitual es que cada persona se ocupe de sus asuntos, de modo que sea ella quien haga los actos de la vida ordinaria que le afectan (Rábago, 2011), pero en su defecto un tercero lo puede representar en su nombre. La legislación paraguaya tiene una figura que puede ser aplicada, y se trata del mandato, porque consideramos que la persona capaz, puede ir a una notaría y nombrar a una persona que se ocuparía del mismo, en caso de enfermedad o discapacidad para desplazarse. En otros países, ya se encuentra legislado este instituto jurídico, por lo que se hace necesario regular de manera específica, de tal manera a no confundir con otras atribuciones que tiene un mandatario (Giménez, 2019)

FUNDAMENTOS LEGALES

Constitución Nacional

Artículo 4. DEL DERECHO A LA VIDA [1]. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte. Toda persona será protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en su reputación. La ley reglamentará la libertad de las personas para disponer de su propio cuerpo, sólo con fines científicos o médicos.

Constitución Nacional, 1992

Artículo 57 – DE LA TERCERA EDAD. Toda persona en la tercera edad tiene derecho a una protección integral.

Constitución Nacional, 1992

Tratados internacionales suscriptos [2]:

Dentro de la normativa internacional que rige en el país, que también tiene influencia en el tema, se puede mencionar la Convención Interamericana sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad, Ley Nº 1.925/02 y en especial a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, ratificada por el Paraguay, por Ley Nº 3.540/08, la cual tiene estrecha relación con las personas adultas mayores, pues la edad avanzada, ocasiona muchas veces, disminuciones auditivas, visuales, motoras, sensoriales, psicológicas, por lo que las disposiciones de la mencionada Convención, también son aplicables a las personas mayores (Scosceria, 2018).

Ley 1885/2002, de las Personas Adultas Mayores

A través de esta ley, se materializa el Art. 57 de la Constitución Nacional y está designada a tutelar los derechos de las personas mayores, es la primera legislación inclusiva referente a las personas mayores. Esta normativa, reconoce a los mayores, el derecho a gozar del pleno ejercicio de sus derechos civiles, de los comerciales y laborales, reconociendo así los derechos de autonomía de estas personas en igualdad de condiciones con los demás sujetos de crédito, sin que la edad constituya impedimento alguno para contraer obligaciones ante terceros, consagrando así sus derechos de prestación (Scosceria, 2018).

La capacidad es la regla de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 del Código Civil Paraguayo [3]. La excepción es la incapacidad, que debe ser declarada judicialmente, de acuerdo con nuestro código en los artículos 73 y siguientes.  Para los casos de menores, en ausencia de sus padres, se les nombra un tutor y en el caso de una persona mayor, se le nombra un curador, todos designados por el juez.

La VIII Jornada Notarial Iberoamericana realizada en Veracruz México en el año 1998, adelantándose a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU (2006), recomendó lo siguiente:

Se establezca el documento de autoprotección, un mecanismo de control.

El incapaz, mantiene su derecho de autonomía en cuatro sea posible ejercerla.

Que la Unión Internacional del Notariado latino adopte un Protocolo de Uniformidad para reconocer la validez y equivalencia de formas, de las disposiciones de autoprotección, en todos los países miembros.

La creación de los Registros que otorguen adecuada publicidad de las disposiciones de autoprotección.

México, 1998

Acordando con (Giménez, 2019), sobre cuáles son las normas que hacen posible utilizar el mandato para que una persona capaz designe para realizar en su nombre y representación actos jurídicos en caso de enfermedad, dificultades para movilizarse debido a la edad, para ocuparse de la atención del mismo, del manejo de sus bienes, como disponer de su cuerpo una vez fallecido, inclusive la donación de sus órganos, podemos citar a los artículos 880, 881[4] del Código Civil.

El artículo 884 relativo a los poderes especiales para efectuar los pagos que no sean ordinarios de la administración.

El art. 885 también puede utilizarse como adecuado; este artículo dice:

“El mandato especial para ciertos actos de naturaleza determinada, debe limitarse a ellos, sin extenderse a otros análogos, aunque éstos pudieran considerarse consecuencia natural de los que el mandante hubiere encomendado”

Art. 885 Código Civil Paraguayo

Este artículo pone los límites que el mandante considere necesario; quien más que el propio interesado sabe lo que quiere o lo que necesita.

El inconveniente que encuentra la actual legislación paraguaya es que el artículo 909 del Código Civil [5] establece que el mandato caduca por la incapacidad del mandante, juntamente con el Art. 920 que dice sobre

“La incapacidad sobreviniente del mandante o mandatario sólo extinguirá el mandato en la medida en que alguno de ellos pierda el ejercicio de sus derechos”.

Art. 920 Código Civil Paraguayo

Lo que hace que se deba recurrir al Juez para la declaración de incapacidad.

Legislación comparada

La legislación española encontró la solución a este problema con la institución de una medida preventiva, reformando el Art. 1732 del Código Civil español [6] que se ocupa de la extinción del mandato. Evitando a los mayores el riesgo de la incapacidad judicial, ante una necesidad de disposición patrimonial de sus bienes cuando ya no tengan capacidad mental o volitiva para ello, mediante el otorgamiento del poder preventivo (Fernández, 2015).

Así admite la excepción de continuidad del mandato si el mandante hubiera dispuesto su continuación y, de esta forma otorga el medio de apoyo que propone la Convención de la ONU (2006).

Tratando de conseguir la igualdad de las personas con discapacidad (Art. 12) con el resto de sus congéneres, mediante un sistema de apoyos, que en ningún caso llegue a eliminar la opinión o el deseo de esas personas, pudiendo esos apoyos tener el carácter de apoyos intensos en los casos más graves.

La Convención propone que se eliminen los sistemas de incapacitación y prohíbe los regímenes de sustitución plena o parcial de la voluntad de la persona con discapacidad por medio de organismos tutelares.

Jurisprudencia

La jurisprudencia española, como lo explica Rafael Fernández citando a Ramón Corral, se ha producido en una línea evolutiva desde las sentencias de 29-abril-2009 y 11-octubre-2012 que siguen una línea tradicional, abandonando toda posibilidad de sustituir la tutela por una doctrina de apoyo a las personas discapacitadas, pasando por la sentencia de 24-junio-20013, que mira la Convención como suministradora de unos criterios de interpretación aplicables a los preceptos del Código civil que siguen vigentes e inclinándose por la eliminación de la tutela absoluta y su sustitución por la tutela parcial, hasta las últimas sentencias de 30 de junio y 30 de septiembre de 2014 que asumen con claridad la aplicación directa de la Convención y la supresión de la incapacitación total que se convierte en una muerte legal y social de la persona.

Por su parte, la del 27-noviembre-2014 vuelve a la doctrina del 2009, aunque avanza en el sentido que, en aquella, defendió el Fiscal del Supremo Carlos Garcenmuller, que después de afirmar en su escrito que:

«las personas con discapacidad tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su capacidad jurídica, poseyendo capacidad jurídica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de su vida y, para conseguir esa igualdad se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad»

Garcenmuller, 2009

Termina estimando por razones prácticas que, en tanto se modifique la legislación, la curatela es la institución idónea para poner en valor este sistema.

Finalmente, en la última sentencia por ahora, la del 13-mayo-2015, el TS sigue hablando de sistema de protección sin acoger su sustitución por un sistema de ayuda a la diferencia, y continúa refiriéndose a la imposibilidad de privación de la capacidad jurídica, como capacidad para ser titular de derechos, pero sí de la capacidad de ejercicio, con lo que continua aceptando el procedimiento de incapacitación, aunque admitiendo que hay que tratar de cuidarlo y perfilarlo para «proteger» adecuadamente al incapacitado mediante una graduación muy detallada de su incapacidad que se plasme en la realización para él, de un «traje a medida» (Fernández, 2015).

Argentina

La legislación argentina ha encontrado la solución en las directivas médicas anticipadas en el “Artículo 60: La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad jurídica y/o natural. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”.

Paraguay

La jurisprudencia Paraguaya, en un juicio s/ Acción Autónoma de Nulidad, ordenó la constitución del actuario del tribunal en el domicilio de una mujer, a raíz de que la misma se encontraba en una situación de vulnerabilidad, discapacidad y dificultad o imposibilidad de acceder efectivamente a la justicia por ser un mujer de avanzada edad y por las enfermedades que padecía, condición que le impedía firmar, caminar e incluso trasladarse con seguridad de un lugar a otro, por lo que exigió que se aceptara su impresión digital de la huella, en tanto se tuvo acreditado que la parte actora se encontraba imposibilitada de acudir a la secretaria del tribunal a fin de realizar las actuaciones procesales que necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses; se determinó que son actuaciones que necesariamente deben ser efectuadas en presencia de un secretario del tribunal en virtud del procedimiento de la firma a ruego, en atención a que la recurrente actuó en el juicio por derecho propio y bajo patrocinio de abogado, máxime cuando de conformidad con las leyes nacionales y los tratados internacionales de derechos humanos, se garantiza a las personas con discapacidad la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia (X.X. c/R.H.P. del Abog. Y.Y. en el juicio: J.J. c/D.D. T. s/Acción Autónoma de Nulidad, 2011).

Concordamos con (Olmedo Zelaya, 2017), cuando dice de la Convención de la ONU (2006) que:

“debemos reconocer que estamos en presencia de una disposición de vanguardia que nos impone obligaciones como Estado Parte, por lo que deberíamos reformar nuestro Código Civil y Código Procesal Civil en sus artículos referentes a la capacidad jurídica, a la interdicción y sus procesos; ello no solo para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad y realizar un control de convencionalidad en nuestra normativa nacional, sino para migrar del tradicional modelo basado en la “sustitución” de la persona al modelo de derechos humanos basado en la dignidad intrínseca de todas las personas que recoge la Convención y que aboga por el correcto “sistema de apoyos”.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGAL:

Para adecuar la legislación paraguaya a lo estipulado por la Convención de las ONU (2006), se propone modificar el 909 del Código Civil Paraguayo y concordantes del Código Procesal Civil.

Se presenta sólo la modificación de 1 artículo, pero debería de analizarse a mayor cabalidad los demás artículos necesarios para la adecuación a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad (2006).

Los poderes especiales son inscriptos en la Dirección General de los Registros Públicos. Por lo que habrá que modificar también el Código de Organización Judicial en lo referente al registro de los poderes preventivos, para su registración en un nuevo registro de última voluntad o en su defecto en la sección Archivo donde se registran los testamentos.

** Artículo presentado para la Diplomatura en Planificación Sucesoria Patrimonial y Extrapatrimonial. Alcances de la Autonomía de la Voluntad. Universidad Notarial Argentina. Año 2020.

[1] También están regulados en los artículos 6, 33, 57 de la Constitución Nacional, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

[2] El artículo 137 de la Constitución nacional paraguaya, establece que, “la ley Suprema de la República es la Constitución. Ésta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional, en el orden de prelación enunciado”

[3] “La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solo sus derechos. Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido diez y ocho años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente”.

[4] “La aceptación del mandato puede resultar del cumplimiento de los actos encomendados al mandatario. Se la presumirá cuando aquel a quien se propone, reciba el instrumento de un poder para cumplirlo, o los objetos o valores que se refieren a él, sin declinar el ofrecimiento…”

[5] Art. 909.- El mandato se extingue:

a) por cumplimiento del negocio para el que fuere constituido;

b) por vencimiento del plazo determinado o indeterminado impuesto a su duración;

c) por revocación del mandante;

d) por renuncia del mandatario;

e) por muerte de cualquiera de las partes;

f) por incapacidad sobreviniente a uno de los contratantes. El poder otorgado por la mujer antes de su matrimonio, subsistirá en cuanto los actos que le son permitidos realizar; y

g) cuando se tratare de un mandato sustituido, por la cesación de los poderes del sustituyente, aunque éste fuere un representante necesario.

[6] «El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiere dispuesto su continuación o el mandato se hubiere dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o, posteriormente, a instancia del tutor».

BIBLIOGRAFIA

Giménez, L. G. (01 de 12 de 2019). Disposición sobre la incapacidad o voluntad anticipada. Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNA), IJ-CMXIX(684).

X.X. c/R.H.P. del Abog. Y.Y. en el juicio: J.J. c/D.D. T. s/Acción Autónoma de Nulidad, IJ-DXLI-315 (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción – Sala III 09 de junio de 2011).

Fernández, R. L. (26 de octubre de 2015). El llamado poder preventivo con un apunte previo sobre la capacidad. VI. Fundación Aequitas.

Rábago, M. M. (2011). Organización de la propia discapacidad. Poderes y mandatos preventivos. Vitoria.

Scosceria, E. D. (1 de noviembre de 2018). La protección jurídica de los adultos mayores, en Paraguay. Actio Revista Jurídica, IJ-DXLIV-96(3).

Olmedo Zelaya, R. (26 de junio de 2017). Personas con discapacidad y su acceso a la justicia para la efectivización de la garantía de los derechos humanos. Revista Paraguaya de Derechos Humanos -, IJ-CCCVL-171(1).